商標公道使用的判定標準

公道使用（fairuse）過往主要用于著作權(quán)領(lǐng)域，指在特定的條件下，法律答應(yīng)他人自由使用知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利標的，而不必征得權(quán)利人的許可，也不必支付任何對價。商標的公道使用有廣義、狹義之分。廣義的商標公道使用是指未經(jīng)答應(yīng)，基于正當(dāng)目的使用權(quán)利人的商標的正當(dāng)?shù)氖聦嵭袨�。該行為不視為侵�?quán)。而人們平常所提到的商標的公道使用主要是貿(mào)易性使用，這是狹義的商標公道使用�！　∩虡朔ㄙx予商標權(quán)人積極使用商標的權(quán)利，同時又賦予其排除他人妨害其商標權(quán)的權(quán)利，但是這種排他權(quán)利并非漫無邊際的，其排除妨害的范圍應(yīng)該僅限于禁止他人將商品用于標識商品來源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。這就是對商標專用權(quán)的限制，即商標的公道使用。　　商標法第九條第一款規(guī)定：“申請注冊的商標，應(yīng)當(dāng)有明顯特征，便于識別，并不得與他人在先取得的正當(dāng)權(quán)利相沖突�！痹摲ǖ谑�一條第一款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)目及其他特點的；（三）缺乏明顯特征的。”這里就產(chǎn)生了疑問，既然商標都具有明顯性，怎么會與通用名稱、描述性用語相重合呢？由于理論上的設(shè)計與現(xiàn)實的操縱究竟有差距：在現(xiàn)實生活中詞匯資源究竟有限，具有明顯性的詞匯更是稀缺，難免發(fā)生撞車現(xiàn)象，而且相類似的詞匯更是不計其數(shù)。由于歷史原因，很多本不符合明顯性要求的商標，比如“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等等已經(jīng)注冊成功；再加上商標法對馳名商標的保護擴展到相似的標識上，使商家在使用文字和圖形對其商品進行描述或者說明時很輕易受到掣肘，所以建立商標的公道使用制度非常有必要。因此，新商標法實施條例第四十九條加進了這一規(guī)定�！　∪缜八�述，僅僅使用本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能用途、重量、數(shù)目及其他特點的，由于缺乏明顯性，輕易導(dǎo)致消費者混淆，一般不予注冊。但倘該名詞、圖形等經(jīng)過使用而逐漸具備了新的意義，足以標示商品的來源，而消費者也廣泛承認其是某商品的特定標志時，那么就由于第二含義（secondarymeaning）而獲得了明顯性，當(dāng)然應(yīng)該受到商標法的保護，準予注冊，上文提到的“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等皆為適例。正因如此，商標法第十一條第二款規(guī)定：“前款所列標志經(jīng)過使用取得明顯特征，并便于識別的，可以作為商標注冊�！钡�是當(dāng)這些具有第二含義的說明性文字、圖形、記號取得商標權(quán)之后，并不能阻止他人以第一含義的方式使用該文字、圖形或記號，也就是說這類商標僅僅在第二含義的范圍之內(nèi)受到法律的保護，假如使用人使用該用語不會導(dǎo)致消費者對商品來源的混淆時，商標權(quán)人就不能就該原始含義（primarymeaning）的文字主張專屬權(quán)，來排除他人的使用�！　≡诎l(fā)生商標侵權(quán)案件時，被告可以引用新商標法實施條例第四十九條來進行公道使用的抗辯。但是在不同的個案中，被告使用的文字、圖形的形式多種多樣，紛繁復(fù)雜，是否成立公道使用要具體題目具體分析。更重要的是實施條例第四十九條之規(guī)定非常原則，存在較大的模糊地帶，相關(guān)的解釋尚未出現(xiàn)，因此在實務(wù)中會碰到很多題目。筆者在此梳理商標公道使用的判定標準，以期對實務(wù)有所幫助。　　一、以除使用與他人商標相同或近似的文字、圖形外，是否還加注了其他說明性文字表明它的“說明性質(zhì)”為判定標準　　為了說明本商品的型號、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)目及其他特點，商家可能不得不使用到他人商標，但假如商家在此商標前加注“主要成分”、“功能”、“使用方法”等說明性詞語，就可以將混淆的可能性大大減少。比如一個為諾基亞（NOKIA）手機生產(chǎn)配套手機電池的廠家在電池的明顯位置標注“FORNOKIA”的字符，由于字符“FOR”存在，加大了區(qū)分度，應(yīng)該不會造成對該電池來源的混淆，屬于公道使用。 　　二、以被告所使用的文字圖形是否作為商標來使用，或者該文字或圖形是否足以標識、區(qū)別商品來源作為判定標準　　既然被告并無使用該文字和圖形作為商標的主觀意圖，而且在客觀上根本不足以標識商品的來源，消費者大多不會基于該文字和圖形就混淆商品，那么這種使用就不會侵犯商標權(quán)，而屬于公道使用的范疇。例如美國著名品牌百事可樂曾經(jīng)在其電視廣告、平面廣告及其送貨車上以明顯方式使用“No.1”的字樣，而“No.1”是另一同類著名飲料的商標，百事可樂因此被起訴。但是法院審理時依據(jù)上述標準以為百事可樂的各個廣告使用該字樣，主要目的是為了表明百事可樂的飲料品質(zhì)第一（No.1）。而百事可樂本身是著名品牌，這種品質(zhì)第一的說明不足以使消費者對商品的來源發(fā)生混淆，應(yīng)當(dāng)屬于公道使用的范圍內(nèi)，不構(gòu)成對“No.1”商標權(quán)的侵犯�！　∪�、以使用該說明性文字時是否刻意夸大該文字的明顯性作為判定標準　　使用該說明性文字的方式是推測使用人主觀意圖的重要標準。假如使用人將他人的注冊商標置于該商品的明顯位置，甚至放大字體，加以亮色，進行藝術(shù)加工等以求引人留意，而將其他的說明性詞語和自己的注冊商標置于不明顯之處，那么很輕易推斷使用人有搭便車的主觀意圖，并在客觀上很輕易造成消費者混淆商品的來源，應(yīng)當(dāng)不屬于公道使用的范疇。比如前面提到的為諾基亞手機生產(chǎn)配套手機電池的廠家假如在電池的明顯位置標注“FORNOKIA”的字符，刻意突出“NOKIA”的字符，而將自己的商標置于不顯眼處，并將字符“FOR”盡可能的縮小甚至不予標注，那么我們可以看出該使用人有搭便車的故意，而且客觀上輕易造成誤認，這種使用顯然不是公道使用�！　∷摹⒁允欠裢瑫r標有自己的商標作為判定標準　　假如使用人在使用與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形作為自己商品的說明的同時也標有自己的商品，那么可以推斷，使用人更多的是將其作為商品說明來使用，缺乏或者沒有不正當(dāng)競爭或搭便車的企圖，而且一般這種使用不會導(dǎo)致對商品來源的誤認，那么這應(yīng)當(dāng)算做公道使用。比如聯(lián)想電腦在標注“IntelInside”的商標以夸大其CPU的優(yōu)質(zhì)的同時又標注了自己的商標“Legend”，應(yīng)當(dāng)屬于公道使用。反之，使用者不正當(dāng)競爭的意圖就比較明顯了�！　∥�、以貿(mào)易慣例和行業(yè)協(xié)會的意見作為判定標準　　假如使用者所使用的名稱是自己的姓名、商號或者商品的名稱、外形、產(chǎn)地等，相對比較簡單，輕易識別。但對于商品的品質(zhì)、功用等說明性文字，范圍比較廣泛，進行區(qū)分有一定的難度，這時了解貿(mào)易慣例就顯得很重要了，假如發(fā)生訴訟時征詢一下行業(yè)協(xié)會的意見，再做判定就比較輕易了。比如在很多磁帶、CD上，往往將其主題或主打歌曲置于正面明顯位置，而將制作、引進、發(fā)行公司及商標置于背面或側(cè)面，且以較小的字體標示。這似乎與公道使用的意旨相違反，但實際上這是唱片業(yè)界的貿(mào)易習(xí)慣，他們這種使用方式無非與貿(mào)易上的通用方法相一致罷了，因而應(yīng)當(dāng)是公道使用�！　×�、以原告是否可能因被告的使用而利潤下降、聲譽受損作為判定標準　客觀后果也是商標公道使用的重要標準。假如原告在其商標被被告使用后，名譽受損，經(jīng)營業(yè)績明顯下降，只要有確切證據(jù)證實這種后果與被告的使用之間有直接聯(lián)系，那么可以斷定，是被告的使用侵害了原告的商標權(quán)，進而破壞了原告的正常貿(mào)易活動，應(yīng)屬不正當(dāng)競爭行為，而被排除在商標的公道使用之外�！　∩鲜隽�項標準并非是互相排斥的，在很多情況下，我們必須考察清楚各項事實，綜合利用各項標準，才能作出比較中肯的判定�！　”热缭诂F(xiàn)實生活中，有些商家為了搭便車，千方百計規(guī)避法律，他們將別人的商標特別是馳名商標注冊為自己的商號，進而在自己的商品上故意將該商號置于明顯位置標識，而將自己的商標置于邊邊角角，從而達到使消費者混淆的目的。他們在使用時，一般不加注其他說明性文字以表明它的“說明性質(zhì)”，并刻意夸大該文字的明顯性，而且一般不同時標有自己的商標，或者即便標注自己的商標也置于非明顯位置，總之其目的就是為了混淆商品來源而謀取不正當(dāng)利益。那么按照上述標準衡量，這種行為顯然超出了公道使用的范圍，應(yīng)屬侵犯商標權(quán)的行為。但長期以來這種行為得不到有效的遏制，隨著新商標法實施條例第五十三條的規(guī)定的出現(xiàn)，這一情況將會改觀。該條規(guī)定：商標所有人以為他人將其馳名商標作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關(guān)申請撤銷該企業(yè)名稱。企業(yè)名稱登記主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)名稱登記治理規(guī)定》處理。我國反不正當(dāng)競爭法第五條、第二十一條也有近似規(guī)定。國家工商局頒布的《關(guān)于解決商標與企業(yè)名稱中若干題目的意見》對此題目進行了專門的規(guī)定，其主旨是當(dāng)二者不造成混淆的就不構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭。由此可見，商標的公道使用應(yīng)僅限于商品或服務(wù)的敘述性使用或被提及的使用，盡對不能造成混淆，否則就是侵犯商標權(quán)。通過對商標權(quán)公道使用的正確認知，我們就可以比較自如的應(yīng)對現(xiàn)實中種種搭便車的行為。

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